Глава управления ФАС: Возможно, завтра потребуется запрет картеля с целью незаконного обмена big data

Андрей Тенишев рассказал, почему некоторые дела о картелях не доходят до судов

Москва. 5 ноября. INTERFAX.RU - Федеральная антимонопольная служба (ФАС) России в период пандемии COVID-19 столкнулась с новым вызовом: активность картелей, ранее заметно влиявшая на сферу госзакупок, стала активно распространяться на фармацевтическом и товарных рынках. О том, как именно изменилась картельная карта, будут ли скидки для компаний, внедривших антитраст-комплаенс, зачем нужна антимонопольная криминалистика, и сколько требуется следователей, чтобы 15 раз отказать ФАС в возбуждении уголовного дела о неконкурентном сговоре, рассказал в интервью "Интерфаксу" начальник управления регулятора по борьбе с картелями Андрей Тенишев.

- Бизнес во время "коронакризиса" так или иначе адаптировался к работе в условиях ограничений, менялась бизнес-модель, происходила цифровизация услуг. Но ведь пандемия - это еще и история о том, как недобросовестные участники рынков подстраивались под ситуацию. Как в этом смысле изменилась ситуация в фармацевтике за этот период?

- Вполне ожидаемо, что фармацевтические рынки следовали по той же траектории, что и ситуация с COVID. В первом полугодии 2020 года мы наблюдали увеличение количества картельных сговоров среди фармкомпаний - количество возбужденных дел по сравнению с аналогичным периодом прошлого года увеличилось на 8,6%. По результатам 9 месяцев мы зафиксировали снижение картельной активности фармацевтов: за 9 месяцев 2019 года возбуждено 67 дел, за 9 месяцев 2020 - 51. Но прогнозируем, что к концу года количество таких дел возрастет.

- Какие это дела, можете привести примеры? Речь о медицинских масках?

- Чаще всего коррупционеры и недобросовестные участники рынка пытались заработать на лекарствах, дезинфекторах и средствах индивидуальной защиты (СИЗ). Для примера: Тюменское УФАС некоторое время назад выявило сговор между участниками торгов на поставку дезинфицирующих средств для здравоохранения на сумму более 35 млн рублей. А среди наиболее вопиющих случаев - дело в Ростовской области, когда в результате антиконкурентного соглашения компаний розничная цена хлоргексидина выросла более чем в 10 раз.

Было еще несколько необычных случаев в Москве, Санкт-Петербурге и Челябинской области, где наши территориальные органы выдали несколько предупреждений за навязывание потребителям "товаров в нагрузку". То есть покупателям, помимо медицинских масок, предлагалось приобрести еще и антибактериальный спрей, без которого отпускать маски отказывались. Но и это не все. Оказалось, что изделия, которые продавали под видом медицинских масок, на деле таковыми не являлись и лишь внешне были с ними схожи.

- Что, кстати, с ценами на них? Вы по-прежнему их мониторите? Нет ли опасений, что на фоне так называемой второй волны заболеваемости цены снова подскочат?

- Да, мы этот вопрос отслеживаем, и в настоящее время не фиксируем дефицита средств индивидуальной защиты. Цены на маски сейчас стабилизировались, российский рынок в достаточной степени ими насыщен, и, несмотря на рост заболеваемости, дефицита нет, и мы видим снижение и стабилизацию цен. При этом в различных регионах это происходит по-разному. Например, в Москве цены на маски снизились кардинально - их можно купить и за 4-5 рублей, и за 10, цены на антисептики тоже снижаются.

Фарма - это вообще та отрасль, которая напрямую затрагивает жизнь и здоровье людей. Поэтому тут особенно важно думать не только о прибыли, которая может быть получена фармкомпаниями в нарушение законодательства, но и о тех рисках и негативном эффекте, которые подобные действия несут для пациентов и для всей системы здравоохранения в целом.

- А в целом можно говорить о том, что на фоне пандемии карта картелей поменялась?

- Карта несколько изменилась, безусловно. Мы стали меньше выявлять картелей на торгах и больше - на товарных рынках.

- На фоне COVID-19 "картелизировалась" только фарма?

- Нет, почему же. Мы стали больше выявлять картельных соглашений и на товарных рынках, которые до пандемии были относительно спокойны. Рынки хлеба и хлебобулочных изделий, гречневой крупы, сахара, подсолнечного масла, бензина и нефтепродуктов сейчас находятся под нашим пристальным вниманием.

- Получается, что в период пандемии в целом усилилась активность картельщиков?

- Нет, если в целом, то активность, наоборот, уменьшилась. За девять месяцев 2019 года было возбуждено 840 дел об антиконкурентных соглашениях, в том числе 345 дел о картелях, за девять месяцев 2020 - 480 дел об антиконкурентных соглашениях, из которых 203 дела о картелях. Снижение тут 42,8% и 41,1% соответственно. Причиной этому могут быть два фактора: более ответственное поведение добросовестного бизнеса и снижение активности картелей на госзакупках и их переориентация на товарные рынки.

- Что сейчас с дискуссией вокруг поправок к закону о защите конкуренции по дополнительным полномочиям ФАС в вопросах расследования картелей? Многие ведомства высказали замечания к этим поправкам. Планирует ли ФАС корректировать их?

- Мы получили замечания министерств, ведомств и бизнес-сообществ. Сейчас проходят согласительные процедуры, по результатам которых и будет принято решение, необходимо ли вносить какие-то поправки в законопроекты.

Я напомню, законопроекты были разработаны во исполнение перечня поручений президента РФ, в соответствии с которым они должны быть направлены как на своевременное выявление, пресечение деятельности картелей, так и на ужесточение уголовной, административной ответственности за эту деятельность. Посему любого рода поправки в эти законопроекты не должны выхолостить и исказить смысл и содержание поручений главы государства.

- Продолжая тему уголовного наказания, за картели грозит статья 178 УК РФ (ограничение конкуренции), однако в последнее время применяются и другие. Например, в деле "Канала имени Москвы" на основании решения московского УФАС было возбуждено уголовное дело по ст. 286 УК РФ (превышение должностных полномочий), а иногда дела против участников картелей возбуждаются по пресловутой ст. 159 УК РФ (мошенничество). Почему так происходит?

- Уголовно-правовая норма об ограничении конкуренции применяется тогда, когда должностные лица компаний-конкурентов договорились между собой разделить рынки, поддержать или поднять цены. Но если в антиконкурентных соглашениях участвуют государственные заказчики или представители органов власти, то уголовная ответственность для них может наступить за должностные преступления. У нас примерно треть дел об антиконкурентных соглашениях возбуждается по фактам сговоров картелей с органами власти или государственными заказчиками. Как правило, в этих случаях следователи охотнее возбуждают уголовные дела о должностных преступлениях и по совокупности уголовные дела о картельных соглашениях. Это происходит потому, что методики выявления и расследования должностных преступлений наработаны, а по уголовным делам о картелях они только начинают разрабатываться. Судебная практика по уголовным делам этой категории пока еще небольшая и находится в начале своего формирования.

- Это получается такая отдельная дисциплина в расследовании?

- Ну, собственно, сейчас встает такой вопрос о создании антимонопольной криминалистики. Нужны новые, приспособленные для нужд и правоохранительных, и антимонопольных органов технические, тактические и методические средства и приемы выявления не только преступных ограничений конкуренции, но и антимонопольных правонарушений, а также средства фиксации, исследования, оценки и использования доказательств. Уверен, что это очень перспективное направление научных исследований.

- Но некоторые дела о картелях вообще не доходят до судов. Это тоже из-за несовершенства методик?

- Действительно, не все уголовные дела доходят до суда, и причин тут несколько.

Во-первых, пока еще остаются законодательные пробелы в действующих нормах. Статья 178 УК РФ, устанавливающая уголовную ответственность за картель, была написана в 1996 году, тогда мало кто представлял, что такое картель. Его определение в Уголовном кодексе сформулировано крайне неудачно: "ограничение конкуренции путем заключения ограничивающего конкуренцию соглашения, запрещенного антимонопольным законодательством". При этом в антимонопольном законодательстве картель запрещен как таковой, и ограничение конкуренции любым картелем презюмируется: договорился о повышении цен или разделе рынка = ограничил конкуренцию. Получается, что определение картеля в одном законе противоречит формулировке в другом. Поэтому мы предлагаем это противоречие устранить.

Во-вторых, это несправедливые требования, заложенные сегодня в УК РФ для освобождения от уголовной ответственности за картель. ФАС ежегодно получает более сотни заявлений от компаний, желающих сознаться в картеле, но в правоохранительные органы никто не идет. Это происходит потому, что тот, кто признался, освобождается от административной ответственности и крупных штрафов, но для освобождения от уголовной нужно возместить ущерб за весь картель. Это несправедливое и неисполнимое условие. Освобождение от ответственности, и это признано во всем мире, - один из самых эффективных инструментов выявления и доказывания картелей. Поэтому законодателю необходимо определиться: а какова цель закона - выявить и доказать картель или возместить ущерб? При этом нужно понимать, что если мы не выявим и не докажем картель, то некому будет возмещать ущерб.

В-третьих, картель - сговор тайный и доказать его очень сложно. Есть следователи, которые не хотят работать добросовестно. У нас были случаи, когда в Новосибирской области следователь 15 раз отказал нам в возбуждении уголовного дела по одному и тому же картелю. В Москве по некоторым картелям мы получали отказы в возбуждении уголовного дела по 7 и 12 раз. Все эти решения мы обжалуем в прокуратуру, и незаконные решения следователей отменяют.

- Вопрос в продолжение законотворческой тематики. Некоторое время назад на вашем сайте были опубликованы сведения об основных положениях пятого антимонопольного пакета. Как в нем решен вопрос с определением доли на рынке высокотехнологичных компаний, про которое неоднократно заявляли вы и ваши коллеги?

- Действительно, бурный рост экономической власти цифровых платформ сегодня требует от законодателей определиться с правилами игры. Германия уже приняла "цифровой антимонопольный" закон. Аналогичные законодательные инициативы рассматриваются и обсуждаются во многих странах мира.

В данном случае наш законопроект определит новые критерии "доминирующего положения" на рынке интернет-пространства: владение инфраструктурой, которая используется для заключения сделок продавцов и покупателей; сетевые эффекты; доля более 35% на рынке взаимозаменяемых услуг по обеспечению заключения сделок. Кроме того, нужно также принимать во внимание как прямые, так и косвенные сетевые эффекты, "параллельное использование" нескольких онлайн-сервисов и возможность переключения, эффект масштаба, доступ к конкурентно-актуальным данным и роль инноваций.

При этом антимонопольные правила не будут распространяться на стартапы и небольшие компании с годовой выручкой менее 400 млн рублей. Механизмы будут относиться только к цифровым гигантам - тем компаниям, которые имеют существенный оборот и могут оказывать влияние на рынок.

- А для этих гигантов нынешние штрафы - слону дробина... Как-то планируется проиндексировать размер ответственности?

- Что касается ответственности, то поскольку ее субъектами будут цифровые монополии, имеющие, как правило, глобальный характер, то и последствия от их нарушений могут существенно нарушать экономические процессы и права большого количества пользователей. Посему при обсуждении законопроектов с экспертами и представителями бизнеса рассматривалось несколько вариантов санкций: от блокирования интернет-трафика цифровой платформы на территории РФ до повышенных штрафных санкций.

В результате обсуждения было принято решение о редакции пятого антимонопольного проекта только в части удвоения штрафных санкций для цифровых платформ в тех случаях, когда они пренебрегают требованиями антимонопольного законодательства и повторно злостно не исполняют предписания антимонопольного органа.

Современный мир меняется стремительно и нам уже сейчас пора всерьёз задуматься над тем, что определение картеля не может оставаться догмой.

Возможно, что завтра потребует запрета per se картель с целью искусственного формирования потребительского спроса или незаконного обмена большими данными, и мы признаем, что он так же опасен для экономики, как сегодня опасен ценовой сговор.

- Как насчет добросовестных компаний, которые внедрили механизм антимонопольного комплаенса? Будет ли для них скорректировано наказание?

- Лучший способ для компаний избежать проблем с законом - не заключать антиконкурентных соглашений. И это - основная польза для компаний от внедрения комплаенса: он снижает уровень антимонопольных рисков. Конечно, и снижение наказания тоже важно, поэтому в рамках работы над новым Кодексом об административных правонарушениях мы предлагаем предусмотреть снижение административных санкций в случаях, если система комплаенса позволила выявить нарушения антимонопольного законодательства и прекратить их.

За время с момента внесения соответствующих изменений в закон о защите конкуренции в ФАС поступило несколько десятков обращений об установлении соответствия комплаенс-актов требованиям антимонопольного законодательства. Не все разработанные комплаенсы были хороши, некоторые мы отклонили из-за несоответствия требованиям антимонопольного законодательства.

- Некоторое время назад сообщалось, что ФАС готовит нормативную правовую базу для регулирования на территории РФ деятельности закупочных союзов. Быть или не быть закупочным союзам? Какие задачи они должны будут решить?

- Действительно, ФАС предложила правительству РФ в качестве одной из антикризисных мер возможность создания так называемых "закупочных союзов", в том числе в целях соблюдения баланса интересов участников рынка. Более того, мы считаем, что могут быть разрешены закупочные союзы не только покупателей, но и продавцов при условии соблюдения нескольких условий.

Во-первых, когда союз создается небольшими предприятиями-конкурентами, а предметом соглашения является совместная продажа (покупка) товаров торговым сетям или хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение на рынке, если те не проводят закупок на торгах. Таким образом, закупочный союз даст возможность малым компаниям объединяться для того, чтобы на равных вести переговоры с крупным бизнесом, например, фермерам о поставках продукции в торговые сети.

Во-вторых, это соблюдение ограничений по доле на рынке участников союза либо по суммарной выручке участников союза, которая должна устанавливаться правительством РФ дифференцировано в зависимости от численности населения региона или его административно-территориальных единиц.

В-третьих, союз должен быть открытым, то есть заключаться в письменной форме и сведения об этом союзе должны быть публичными. В случае, если будет принято решение ограничить участников союза по доле на рынке, такой союз должен заключаться с обязательной нотификацией в ФАС.